Consacré par l’article 38 de notre constitution, le mécanisme des ordonnances dispose que « le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». C’est une dérogation, une sorte de pouvoir exceptionnel donné au gouvernement pour un temps limité et qui n’échappe pas pleinement au pouvoir législatif. Car, au-delà de l’autorisation préalable, les ordonnances doivent faire l’objet d’une procédure de ratification par le Parlement dans un délai fixé au moment de la loi d’habilitation. Selon ce même article 38, passé ce délai, « les ordonnances deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation ».
Ainsi, la constitutionnalisation de ce mécanisme montre l’esprit de la Ve République, empreint d’une volonté forte de rehausser l’organe exécutif en permettant des immixtions dans le domaine de la loi, afin d’éviter certains écueils constatés sous les IIIe et IVe Républiques. Or, de tout temps, la multiplication des ordonnances, voire leur simple usage, a fait l’objet de contestations. C’est principalement le caractère peu démocratique de la technique qui est périodiquement montré du doigt : la loi ordinaire est l’expression de la volonté générale formalisée par le biais des représentants du peuple, élus démocratiquement, et chargés d’établir la loi ainsi voulue. Son dessaisissement au profit du pouvoir exécutif peut dès lors apparaître critiquable à bien des égards.
C’est d’autant plus manifeste sous ce quinquennat où nous assistons à la banalisation du recours à ce mécanisme dérogatoire que sont les ordonnances : 14 par an entre 1984 et 2007 ; 30 par an entre 2007 et 2012 ; 54 par an entre 2012 et 2017 ; 64 par an depuis 2017. Au total, 304 ordonnances ont été publiées depuis le début de ce quinquennat. Jamais sous la Ve République, un Président n’y aura tant recouru !
Prolifération législative. S’agissant des procédures de ratification, c’est la tendance inverse que nous observons sur la même période : 62 % de textes ratifiés sous le quinquennat du président Sarkozy, 42 % sous le mandat du président Hollande et, pour les quatre premières années du quinquennat du président Macron, 18 %. Nous sommes donc en présence d’un double phénomène : une prolifération excessive du nombre d’ordonnances, couplée à la raréfaction des procédures de ratification, phénomène qui touche au fonctionnement même de la démocratie parlementaire et au respect de la lettre et de l’esprit de la constitution.
Les ordonnances contribuent à cette prolifération législative néfaste à la lisibilité de l’action publique. Elles n’empêchent d’ailleurs nullement l’inflation continue du nombre de lois examinées et votées par le Parlement. Ainsi donc, plus le gouvernement produit des ordonnances, plus le Parlement légifère !
Aussi, et au-delà de situations d’urgence, le recours aux ordonnances est souvent justifié par tout exécutif comme une réponse à la lenteur et à la lourdeur de la procédure parlementaire, une simplification voire un avantage considérable pour une meilleure efficacité de la loi. Ces arguments qui tendent à légitimer sa pratique aussi inflationniste ces dernières années sont peu recevables au regard des chiffres : au 31 mars 2021, le délai moyen entre la date de dépôt de l’habilitation et la date de publication des ordonnances publiées au cours de la session était de 570 jours (exceptées les ordonnances prises dans le cadre de la crise sanitaire), à comparer au délai moyen d’adoption d’une loi de 235 jours.
Parallèlement la nature des ordonnances a profondément évolué depuis le début des années 2000 : les domaines visés sont de plus en plus divers et le champ d’application de plus en plus large permettant de procéder à de véritables réformes de fond qui intéressent la société dans son ensemble. Elles ont de plus en plus d’ambition et d’ampleur. Nous sommes aujourd’hui très éloignés du caractère technique que les ordonnances revêtaient initialement, où l’on visait la simplification du droit pour permettre la codification.
Déséquilibre. De surcroît, la décision rendue le 28 mai 2020 par le Conseil constitutionnel est venue à rebours de la volonté du constituant de 2008 qui a tenu à préciser à l’article 38, que les ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de manière expresse » pour éviter tout risque de « ratification implicite ». Cette décision a accentué l’interrogation légitime sur le déséquilibre croissant entre pouvoir exécutif et législatif. A travers cette décision relative à une QPC sur l’installation d’une éolienne, les sages du Palais Royal spécifient qu’en « des termes inédits », une ordonnance n’ayant fait l’objet d’aucune procédure de ratification par le Parlement pourrait avoir rétroactivement force de loi une fois le délai d’habilitation dépassé, à la condition que le projet de loi de ratification de l’ordonnance ait été déposé dans le temps imparti dans l’une des deux chambres ! En clair, passé le délai d’habilitation, les ordonnances « doivent être regardées comme des dispositions législatives » à part entière toujours selon la Cour suprême.
Par cette décision, le Conseil constitutionnel octroie donc un véritable pouvoir législatif à l’exécutif qui conduit inévitablement à l’affaissement considérable du rôle du Parlement en l’amputant d’une de ses prérogatives essentielles et majeures de contrôle. Mais, cette décision pose une ultime problématique de fond. Le fait de ne pas conserver le caractère réglementaire de toute ordonnance non ratifiée pourrait entraîner une limitation des recours possibles pour excès de pouvoir devant le juge administratif de la part de tout citoyen souhaitant contester la légalité ou la proportionnalité d’une disposition prise par ordonnance. Ainsi, à l’issue du délai d’habilitation, l’ordonnance devenant automatiquement loi, ne serait plus contestable qu’à travers la QPC, relevant uniquement du Conseil constitutionnel.
Par définition, les ordonnances sont des actes de nature hybride, un moyen volontaire de méconnaître la répartition des compétences normatives entre la loi et le règlement. Si nul ne peut nier que cette procédure des ordonnances procure des avantages de rapidité et de technicité, si nul ne peut nier qu’elle est utile sous la Ve République notamment en cas d’urgence, son utilisation doit demeurer exceptionnelle n’étant pas le mode « normal » pour fabriquer la loi.
Aussi, la modification de l’article 38 apparaît plus que nécessaire pour rétablir l’équilibre des pouvoirs, afin de distinguer le mécanisme entre ordonnances dites « techniques ou d’urgence » et ordonnances dites « programme », ces dernières nécessitant obligatoirement une ratification expresse du Parlement pour revêtir force de loi.
Stéphane Le Rudulier
Sénateur des Bouches-du-Rhône
Alexandra Borchio-Fontimp
Secrétaire générale adjointe déléguée des Républicains
Sénatrice des Alpes-Maritimes
